这是德国宪法学上的通说。
对于政府而言，它有足够的动机和手段去限制此类信息，比如在任的政治家会设法筛选有利于维护自己声誉、延长任期或自我权力最大化的信息。这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的，这就是使产生这种思想和观点的法律成本最小化的理由。
公共言论特别是政治性言论对于国家治理的重要性，面临政府管制时的脆弱性，以及成文宪法自身的刚性特征，决定了其应受严格的宪法保护。[31]宪法保护使新闻媒体摆脱了侵权法诉讼的约束，这就是萨利文案带来的诽谤侵权行为的宪法化（constitutionalizing of defamation）。法律不溯及既往、人身保护令状、非法证据排除、无罪推定等权利，都是为了限制立法和执法行为。讨论税收种类、最低工资保障、公共廉租房政策、对外事务以及官员的表现，与对邻居品头论足、披露他人隐私、侮辱异教信仰、传播色情信息是不同的，它们涉及两个层面的内容——宪法性质的公共言论和民法性质的私人言论。[32]See Texas vs.Johnson,491 U.S.397[1989].该案的判决书全文中译，可参见德克萨斯诉约翰逊案，姜峰译，徐显明编：《人权研究》[第10卷]，山东人民出版社2011年版，第296～314页。
第四部分解析了公共言论相对于政府强大管制力量的脆弱性，以说明其为何应当受到宪法性的保护。将私人言论驱赶出宪法的领地，既有助于彰显宪法权利的独特价值，也是为了保护社会生活中的民事利益。[58]BVerfGE12,113. [59]对于此案的宪法学分析，参见张翔、田伟：《副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2期。
[45]卢建平教授认为：在宏观上，政策应优位于法律。但无论如何，法学必须针对本国的法秩序和法律实践。一方面，刑事一体化，刑法教义学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界当前的理论热点。[51]杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期，第78页。
关键词: 罪刑法定 刑事政策 法益的宪法关联性 合宪性解释 比例原则 一、问题的提出 原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释。[18][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[71]最终，1930年刑法中的法西斯因素被彻底排除，刑法典脱胎换骨，变得合乎自由民主的宪法秩序。）对于构成要件的刑事政策考量，除了此形式层面外，也有学者认为，构成要件阶层仍然可基于刑事政策而实质化，陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第986页。合宪性既存在于对刑事立法的评价中，也存在于对刑法规范的解释中，是实现刑事一体化思考的重要路径。[99]但德国宪法法院经过审查认为，终身自由刑并不违宪。
刑事政策受到宪法控制，被作为宪法下的实证法内的因素，就是此种部门法宪法化的体现之一。对我国合宪性解释研究的综述，参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期。[14][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性控制，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，是宪法教义学必须回答的问题。
但在规范与技术的层面，以宪法作为刑事政策的实质来源，还有其更为具体的、对刑法的理论与规范体系的直接意义，分述如下： 1.改善刑事政策抽象模糊的形象。车浩教授从法益的批判立法功能角度分析认为，解决或回应涉及公民个人自由及其发展的缠访、闹访行为，本来就是国家机关工作秩序的一部分。
（一）扰乱国家机关工作秩序罪与法益的宪法关联性 《刑法修正案（九）》中增加规定扰乱国家机关工作秩序罪。[44]劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的以刑制罪现象》，《政法论坛》2012年第4期，第30页。
这里，还有必要对终身监禁这一刑罚制度的重大改革做合宪性的分析。从宪法的角度看，国家机关的存在本身并不是目的，人民作为国家主权者的权力行使和作为基本权利主体的权利保障才是目的。[21]于此，罪刑法定的高度的政策意义正是宪法性的法治原则和自由原则。如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。车浩教授的分析，涉及刑法学法益理论的两个根本性问题：（1）法益从何而来。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨，越是细密，越是排除刑法典之外的其他因素，越是能够为法官判案提供确定性指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。
尽管在罪刑法定的约束之下，以此种宪法判断来入罪是不可接受的，但基于宪法因素做出出罪判断就具备更有力的规范论证，而不会被当作恣意的价值判断。[101]近期，我国学者对比例原则在私法领域的适用有几种探讨，参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。
法益保护说是基于对权利侵害说的批判和反思而出现的。基于合宪性考量，甚至可为合宪性的法律续造。
黎宏教授认为：刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势，所谓刑法的刑事政策化，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。然而，罗克辛教授担心：教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。
宪法对于立法者的法益形成自由的控制，不仅是就立法程序而言，而且是就其实质内容而言。特别是，宪法的基本权利被看做是客观价值秩序而辐射一切法领域，刑事立法者因此负有保护义务，有义务通过刑法规范的制订和修改，保护基本权利权利免受侵害。刑事立法过程也是宪法规制下的政治过程，但是，宪法对于政治而言只是一种框架秩序，其在为政治设定边界的同时，依然为政治保留了广阔的功能空间。[109]在终身监禁问题上，刑法学从刑罚目的角度进行的反思，同样也应该建基于立宪主义和宪法教义学的基本原理。
但是，目的正当性并不能轻易圣洁化一切严厉手段。[105]陈征教授通过从宪法角度进行筛选与整合，认为刑罚的剥夺、惩罚、改造、感化、教育、威慑等功能都是我国宪法第51条认可的目的。
但是，刑法解释要时刻回溯宪法，做合宪性考量。这是指，要将被立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。
[9]即使认为跨越李斯特鸿沟是一场误会的学者，也同样主张：需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力构建起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系[10]。[114][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第32页。
在前宪法时代，我们可以将刑事立法的指导原则归于刑事政策，甚至归于更为遥远的政治哲学和启蒙思想。[84]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S16.译文出自[德]克劳斯•罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2003年版，第152页。是否应该让人民拥有冒险的自由，而反对预防刑法、安全刑法的主张？对于在反恐、环境、高科技等新领域的刑法扩张，如何用比例原则保证其应有的谦抑性？[114] 3.构成要件、刑罚的明确性与立法机关的裁量权。[61][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第8页。
[意]杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第7页。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。
[102][德]马克斯•韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1987年版，第57页。于此，形式正义与实质正义也得到了调和。
李斯特鸿沟是对刑法教义学与刑事政策学的疏离状态的描述。李斯特强调刑法是刑事政策不可逾越的屏障，本质上是对形式法治的坚守。 |
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